Sentenze a favore dei diritti dei disabili

SENTENZA N. 80 ANNO 2010

(Dichiarate illegittime le norme che fissano un limite massimo al numero dei posti degli insegnanti di sostegno)

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 2, commi 413 e 414, della legge 24 dicembre 2007, n. 244 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2008), promosso dal Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana nel procedimento vertente tra il Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca ed altri e A.F. e C.G. in proprio e nella qualità di genitori esercenti la potestà sulla figlia minore A.J.R., con ordinanza del 26 marzo 2009, iscritta al n. 230 del registro ordinanze 2009, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 38, prima serie speciale, dell’anno 2009.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori: Presidente: Francesco AMIRANTE; Giudici : Ugo DE SIERVO, Alfio FINOCCHIARO, Alfonso QUARANTA, Franco GALLO, Luigi MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI, Sabino CASSESE, Maria Rita SAULLE, Giuseppe TESAURO, Paolo Maria NAPOLITANO, Giuseppe FRIGO, Alessandro CRISCUOLO, Paolo GROSSI,

ha pronunciato la seguente

Visto l’atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;

udito nella camera di consiglio del 27 gennaio 2010 il Giudice relatore Maria Rita Saulle.

Ritenuto in fatto

1. – Il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana, con ordinanza del 26 marzo 2009, ha sollevato, in riferimento agli artt. 2, 3, 4, primo comma, 10, primo comma, 30, primo e secondo comma, 31, primo comma, 34, primo comma, 35, primo e secondo comma, 38, terzo e quarto comma, della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’art. 2, commi 413 e 414, della legge 24 dicembre 2007, n. 244 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2008).

In punto di fatto, il rimettente riferisce di essere investito dell’appello proposto dal Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca nei confronti di A.F. e C.G., in proprio e in qualità di genitori esercenti la potestà sulla figlia minore A.J.R, avverso il provvedimento cautelare emesso dal Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia, sezione staccata di Catania, con il quale si ordinava all’amministrazione il ripristino dell’assegnazione di un docente di sostegno alla indicata minore, per 25 ore settimanali.

La suddetta fase cautelare trae origine dal ricorso proposto dalle indicate parti private avverso il provvedimento con il quale l’amministrazione scolastica, in sede di formazione degli organici, aveva assegnato alla ricorrente, affetta da ritardo psicomotorio e crisi convulsive da encefalopatia grave, un docente solo per 12 ore settimanali.

Il citato provvedimento comprometteva, a parere dei ricorrenti, il diritto del disabile ad una effettiva assistenza didattica; diritto tutelato dalla Costituzione e da norme internazionali.

In punto di diritto, il rimettente, dopo aver riportato i motivi posti a fondamento dell’atto di appello avverso l’ordinanza cautelare indicata, osserva che il tema dell’inserimento dei disabili nella scuola è stato, in un primo momento, risolto dall’ordinamento per mezzo della creazione di scuole speciali e di classi differenziali; orientamento successivamente modificato a favore di una formazione che doveva avvenire in classi comuni nell’ambito della scuola pubblica mediante l’intervento di insegnanti di sostegno.

Tale nuovo indirizzo veniva, poi, ulteriormente rafforzato con la legge 5 febbraio 1992, n. 104 (Legge-quadro per l’assistenza, l’integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate), la quale, nel fissare i principi della piena integrazione delle persone disabili, agli artt. 12 e 13 garantisce loro il necessario sostegno per mezzo di docenti specializzati, al fine della loro integrazione scolastica.

Il giudice a quo riporta le ulteriori norme che hanno confermato i suddetti principi e, in particolare, l’art. 40 della legge 27 dicembre 1997, n. 449 (Misure per la stabilizzazione della finanza pubblica), che assicura l’integrazione scolastica degli alunni disabili con interventi adeguati al tipo ed alla gravità dell’handicap, compreso il ricorso all’ampia flessibilità organizzativa e funzionale delle classi, nonché la possibilità di assumere con contratto a tempo determinato insegnanti di sostegno in deroga al rapporto docenti ed alunni, indicato al comma 3 della suddetta disposizione, in presenza di handicap particolarmente gravi.

In particolare, il citato art. 40 non generalizza tutti i casi di disabilità, ma si ispira al diverso principio secondo il quale ciascun intervento deve tener conto del grado e della tipologia di deficit di cui è portatore il singolo individuo, ponendosi, in tal modo, in linea di continuità con quanto già previsto dagli artt. 3, 12, 16 e 17 della legge n. 104 del 1992, in ambito di istruzione e di formazione professionale dei disabili.

Il rimettente osserva che le disposizioni censurate hanno soppresso il trattamento in deroga previsto dall’art. 40, in tal modo contraddicendo la ratio che aveva caratterizzato l’indirizzo normativo sopra riportato, in ragione del quale ad un maggiore livello di disabilità deve corrispondere un maggior grado di assistenza, al fine di consentire al disabile di superare il suo svantaggio e di porlo in condizione di parità con gli altri.

La conclusione di tale iter argomentativo comporta, a parere del rimettente, che le disposizioni censurate, nel sottoporre ad un’unica disciplina tutti i disabili, non garantiscono a quelli che versano in condizioni di maggiore gravità il diritto alla integrazione scolastica.

Il rimettente ritiene, pertanto, che le norme censurare contrastino con la giurisprudenza costituzionale secondo la quale l’esercizio di ogni diritto, anche se costituzionalmente garantito, può essere regolato e limitato dal legislatore, sempre che ciò sia compatibile con la funzione del diritto di cui si tratta e non si traduca in una sostanziale elusione dello stesso.

1.1. – Così ricostruita la fattispecie sottoposta al suo giudizio ed il quadro normativo di riferimento, il rimettente, in punto di non manifesta infondatezza, sostiene quanto segue:

1.1.1 – in primo luogo, il rimettente ritiene che i commi 413 e 414 dell’art. 2 della legge n. 244 del 2007 violano gli artt. 2, 3, 38, terzo e quarto comma, Cost.

In proposito il giudice a quo osserva che la Costituzione, nel riconoscere valore fondamentale alla persona come individuo, pone, a tal fine, a carico della collettività un obbligo di solidarietà, assumendo nel caso concreto rilievo l’art. 38, commi terzo e quarto, Cost., che sanciscono il diritto dei disabili all’educazione assegnando il correlativo obbligo allo Stato.

Rileva, poi, il giudice a quo che l’equiparazione di tutti i disabili compiuta dal legislatore sulla base delle norme censurate sarebbe anche irragionevole, poiché appresta lo stesso grado di assistenza a tutti i disabili, indipendentemente dal loro grado di disabilità, ponendo in essere una disparità di trattamento, in quanto proprio la gravità dell’handicap giustificava lo standard più elevato di tutela rispetto a quello minimo garantito per i disabili lievi e ciò al fine di assicurare a tutti lo stesso diritto all’istruzione.

A ciò conseguirebbe l’ulteriore violazione dell’art. 3, comma secondo, Cost., che impone allo Stato di rimuovere gli ostacoli che limitano lo sviluppo della persona umana.

Altri profili di irragionevolezza delle norme impugnate vengono individuati dal rimettente nel fatto che, da un lato, nel sopprimere il trattamento in deroga previsto per i disabili gravi, dette norme si pongono, tuttavia, l’obiettivo di rispettare i principi sulla integrazione degli alunni diversamente abili fissati dalla legge n. 104 del 1992, e, dall’altro, nel contemperare il diritto dei disabili gravi con l’esigenza di bilancio, fanno prevalere quest’ultima.

1.1.2 – I commi 413 e 414 dell’art. 2 della legge n. 244 del 2007 violano, secondo il rimettente, anche gli artt. 4, primo comma, 35 primo e secondo comma, Cost., in relazione all’art. 38, terzo comma, Cost.

Se, infatti, gli artt. 4 e 35 Cost. tutelano e garantiscono il diritto al lavoro, l’art. 38 Cost. riconosce il suddetto diritto in capo ai disabili, con la conseguenza che le disposizioni censurate «facendo venir meno le condizioni minime per la integrazione scolastica» pregiudicano «anche ogni possibilità di […] avviamento professionale in contrasto con i parametri costituzionali suelencati».

1.1.3 – Il giudice a quo ritiene, poi, che le disposizioni censurate siano in contrasto con l’art. 10 Cost., in relazione agli artt. 2, 3, secondo comma, 4, primo comma, 35, primo e secondo comma e 38, terzo comma, Cost.

In particolare, l’art. 10, primo comma, Cost. impone l’adeguamento dell’ordinamento interno alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute.

Il rimettente, dopo aver premesso che l’ordinamento internazionale apparirebbe «univocamente orientato ad assicurare ai disabili una tutela effettiva e non meramente teorica», richiama diversi atti internazionali sia a livello universale che regionale a tutela dei disabili; atti che, a suo avviso, sarebbero stati violati dalle norme impugnate. In particolare, menziona la Dichiarazione Universale dei diritti dell’uomo, adottata dall’Assemblea generale delle Nazioni Unite a Parigi il 10 dicembre 1948; il Protocollo n. 1 alla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, adottato a Parigi il 20 marzo 1952; la Carta sociale europea (riveduta), adottata a Strasburgo il 3 maggio 1996 e la Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità adottata dall’Assemblea generale delle Nazioni Unite il 13 dicembre 2006.

A completamento del quadro normativo internazionale ora indicato, il giudice a quo richiama, inoltre, la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea proclamata dal Parlamento europeo, dal Consiglio e dalla Commissione a Nizza il 7 dicembre 2000, nonché il Trattato che adotta una Costituzione per l’Europa firmato a Roma il 29 ottobre 2004.

1.1.4 – Infine, il rimettente ritiene che le disposizioni censurate siano lesive degli artt. 34, primo comma e 38, terzo e quarto comma, Cost., in riferimento agli artt. 30, primo e secondo comma e 31, primo comma, Cost., i quali sanciscono i principi «che la scuola è aperta a tutti e che l’istruzione inferiore è obbligatoria, che anche i disabili hanno diritto all’educazione e che a questo compito provvedono organi ed istituti predisposti o integrati dallo Stato», anche in «funzione suppletiva rispetto alla famiglia».

Le norme censurate, a parere del rimettente, non garantirebbero tali diritti in quanto non assicurerebbero al disabile grave, come nel caso di specie, neppure l’istruzione obbligatoria cui ha diritto ex art. 34 Cost. e, conseguentemente, neppure quella di grado superiore, cui pure ha diritto ex art. 38, terzo comma, Cost., finalizzata al suo inserimento nel mondo del lavoro.

Con la disciplina impugnata risulterebbe essere venuta meno, altresì, la funzione affidata allo Stato per rendere effettivo il diritto all’istruzione ex art. 38, quarto comma, Cost., con conseguente ulteriore lesione del corrispondente compito affidato alla famiglia e, in via surrogatoria allo Stato, previsto dall’art. 30, primo e secondo comma, Cost.

Nella stessa «ottica si muove anche l’art. 31, primo comma, Cost. il quale fa carico allo Stato di agevolare l’adempimento dei compiti della famiglia (tra cui è ricompressa l’istruzione) ed appare perciò strutturalmente interconnesso con la concreta attuazione degli obblighi famigliari».

1.2. – In punto di rilevanza, il rimettente osserva che dagli atti di causa risulta provato lo stato di disabilità grave di cui è affetta la ricorrente (riconoscimento dall’apposita commissione medica, attribuzione per l’anno scolastico 2008/2009 delle 25 ore di sostegno settimanale) e che, stante il tenore letterale dell’art. 2, comma 414, della legge n. 244 del 2007, solo l’eventuale accoglimento della questione di legittimità sollevata potrebbe comportare il rigetto dell’appello cautelare e, conseguentemente, il ripristino delle 25 ore di sostegno settimanali; misura quest’ultima, precisa ancora il rimettente, che «le commissioni mediche e sociopedagogiche hanno ritenuto essere il minimo necessario per rendere effettivo» il diritto della ricorrente all’integrazione scolastica ed alla sua istruzione.

2. – E’ intervenuto in giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, chiedendo che la Corte dichiari inammissibile o infondata la questione sollevata dal Consiglio della giustizia amministrativa per la Regione Siciliana.

La difesa dello Stato, riportato il testo delle disposizioni censurate, osserva che il nostro Paese ha sempre posto come priorità l’inserimento degli alunni disabili nel mondo scolastico e, successivamente, nella vita lavorativa.

2.1. – Ricostruito il quadro normativo di riferimento, l’Avvocatura ritiene la questione inammissibile per non aver il rimettente motivato in ordine alla rilevanza della stessa.

In particolare, la normativa impugnata, comporta una riforma del sistema di tutela del disabile in grado di garantire a quest’ultimo la fruizione dei diritti costituzionali a lui assegnati. Il comma 413, infatti, pur limitando il numero di posti di insegnanti di sostegno, a decorrere dall’anno 2008-2009, «impone che […] venga assicurata la piena integrazione degli alunni disabili richiamando, a tal uopo, gli strumenti e le direttive» già individuati dall’art. 1, comma 605, della legge 27 dicembre 2006, n. 296 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2007) «e, pertanto, anche mediante compensazioni tra Province diverse».

Il rimettente non indica i motivi per i quali i suddetti strumenti e, in particolare, la citata compensazione (che consente l’adattamento dell’organico vigente alla dislocazione territoriale), non sono in grado di dare piena tutela alla ricorrente nel giudizio a quo.

Il giudice a quo avrebbe, infatti, erroneamente ritenuto che l’unica possibile tutela per la ricorrente poteva essere l’applicazione della deroga prevista dall’art. 40 della legge n. 499 del 1997, non tenendo conto che essa «si inseriva […] in un contesto normativo completamente diverso» da quello costituito dalle norme censurate.

2.2. – Nel merito, la difesa erariale ritiene la questione infondata.

Osserva l’Avvocatura che il rimettente chiede che sia riconosciuto il diritto ad un numero maggiore di ore di sostegno rispetto a quello individuato dai competenti organi amministrativi.

Tale diritto, a suo avviso, «non può essere identificato tout court con il diritto allo studio o alla salute», essendo più assimilabile ad una mera aspettativa verso lo Stato quale erogatore di pubblici servizi.

In sostanza, quindi, con la sollevata questione il rimettente chiede alla Corte l’adozione di una sentenza additiva che comporterebbe da un lato «nuove o maggiori spese a carico del bilancio statale senza indicare i mezzi per farvi fronte», in violazione dell’art. 81 Cost., e dall’altro, porterebbe la Corte a sostituirsi al legislatore, al quale è demandata l’individuazione delle concrete modalità con le quali realizzare la tutela invocata nel giudizio a quo.

Con riferimento a quest’ultimo aspetto, l’Avvocatura richiama la sentenza n. 251 del 2008 con la quale la Corte ha affermato che, in materia di tutela dei disabili, è compito del legislatore, nell’esercizio della sua discrezionalità, individuare gli strumenti più idonei al fine di attuare la suddetta tutela, non potendo ciò essere richiesto alla Corte stessa.

In conclusione, le norme censurate sarebbero frutto del corretto esercizio della citata discrezionalità del legislatore che, nel bilanciare i diversi interessi coinvolti (quello allo studio del disabile e del contenimento della spesa pubblica), ha eliminato la possibilità di derogare al numero di ore di sostegno per i disabili più gravi, pur senza far venir meno il loro diritto all’educazione scolastica.

2.2.1 – In particolare, quanto alla presunta violazione degli artt. 2, 3 e 38 Cost., la difesa dello Stato ritiene che l’attuale disciplina non pregiudica i diritti del disabile, come sostenuto dal rimettente, in considerazione della molteplicità degli interventi normativi a favore di tali persone previsti dagli artt. 12, 13 e 14 della legge n. 104 del 1992.

Specificamente, è prevista l’istituzione, per i minori ricoverati, di classi ordinarie quali sezioni staccate della scuola statale (art. 12, comma 9); la programmazione coordinata dei servizi scolastici con quelli sanitari, socio-assistenziali, culturali, eccetera (art. 13, comma 2, lett. a); la dotazione alle scuole e alle università di attrezzature tecniche e di sussidi didattici (art. 13, comma 2, lett. b) recte: comma 1, lett. a); l’obbligo per gli enti locali di garantire l’attività di sostegno con assegnazione di docenti specializzati (art. 13, comma 3); lo svolgimento di attività didattiche con piani educativi individualizzati (art. 13, comma 5); l’organizzazione dell’attività didattica secondo il criterio della flessibilità nell’articolazione delle classi e delle sezioni in relazione alla programmazione scolastica individualizzata (art. 14, comma 1, lett. b); la continuità educativa tra i diversi gradi di scuola (art. 14, comma 1, lett. c).

Ad avviso dell’Avvocatura dello Stato, tale molteplicità di interventi non può comportare che, laddove è previsto che siano garantite attività di sostegno mediante l’assegnazione di docenti specializzati (art. 13 citato), la persona disabile abbia «il diritto a vedersi attribuito un insegnante di sostegno per un numero di ore predeterminato», dovendo l’amministrazione provvedere in tal senso tenendo conto anche delle risorse economiche disponibili.

2.2.2 – Con il secondo motivo il rimettente sostiene che le disposizioni censurate si pongano in contrasto con gli artt. 4 e 35 Cost., in relazione all’art. 38, terzo comma, Cost., perché farebbero venir meno le condizioni minime per l’integrazione scolastica, con ripercussioni negative sull’avviamento professionale.

In ragione delle citate norme contenute nella legge n. 104 del 1992, l’Avvocatura ritiene che anche la censura in esame sia infondata.

Non sarebbe stato leso neanche l’inserimento del disabile nel mondo del lavoro, essendo quest’ultimo garantito da apposite norme contenute nella legge 12 marzo 1999, n. 68 (Norme per il diritto al lavoro dei disabili).

2.2.3 – In relazione alla denunciata violazione dell’art. 10 Cost., l’interveniente rileva che tale disposizione si riferisce alle norme di diritto internazionale consuetudinario, laddove il giudice a quo si limita a richiamare norme pattizie «senza evidenziare le parti in cui le stesse sarebbero riproduttive di analoghe norme consuetudinarie esistenti nella Comunità internazionale».

L’Avvocatura osserva, inoltre, che le norme internazionali richiamate dal rimettente avrebbero carattere meramente programmatico e lascerebbero agli Stati la discrezionalità nell’individuare le misure con le quali assicurare la fruizione dei suddetti diritti.

2.2.4 – La difesa dello Stato sostiene, infine, che anche le censure relative alla violazione degli artt. 34 e 38 Cost., in relazione agli artt. 30 e 31 Cost. siano infondate, in quanto il legislatore non avrebbe pregiudicato il diritto del disabile all’istruzione obbligatoria di cui all’art. 34 Cost., data la molteplicità degli interventi disposti in tal senso e che la riduzione delle ore di sostegno consentirebbe, comunque, l’integrazione scolastica delle persone disabili.

Non sarebbe leso neanche il diritto del disabile all’inserimento nel mondo del lavoro, previsto dall’art. 38, terzo comma, Cost., e lo Stato non sarebbe venuto meno al suo obbligo di affiancare o sostituire la famiglia nella cura del disabile, come previsto dagli artt. 38, quarto comma, e 30, primo comma, Cost.

Considerato in diritto

1. – Il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana, dubita della legittimità costituzionale dell’art. 2, commi 413 e 414, della legge 24 dicembre 2007, n. 244 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2008), nella parte in cui, rispettivamente, fissano un limite al numero degli insegnanti di sostegno e aboliscono la possibilità di assumere con contratto a tempo determinato i suddetti insegnanti, in deroga al rapporto docenti ed alunni indicato dall’art. 40, comma 3, della legge n. 449 del 1997, in presenza di disabilità particolarmente gravi.

Ad avviso del giudice rimettente le norme censurate violerebbero gli artt. 2, 3, 38, terzo e quarto comma, della Costituzione, in quanto, in contrasto con i valori di solidarietà collettiva nei confronti dei disabili gravi, ne impedirebbero «il pieno sviluppo, la loro effettiva partecipazione alla vita politica, economica e sociale del Paese» ed introdurrebbero «un regime discriminatorio illogico e irrazionale» che non terrebbe conto del diverso grado di disabilità di tali persone, incidendo così sul nucleo minimo dei loro diritti.

Sarebbero, altresì, violati gli artt. 4, primo comma, 35, primo e secondo comma, in relazione all’art. 38, terzo comma, Cost., in quanto da tale violazione deriverebbe l’impossibilità per il disabile grave di conseguire «il livello di istruzione obbligatoria prevista», «quello superiore» e «l’avviamento professionale propedeutico per l’inserimento nel mondo del lavoro».

Le disposizioni statali sopra indicate sono, inoltre, sospettate d’illegittimità costituzionale per violazione dell’art. 10, primo comma, Cost., in relazione agli artt. 2, 3, 4, 35 e 38 Cost., in quanto si porrebbero in contrasto con «i principi (recte: norme) di diritto internazionale generalmente riconosciute a favore dei disabili», nonché con il diritto del disabile al pieno sviluppo della sua personalità (art. 2), con il principio di non discriminazione (art. 3), con il diritto all’educazione e all’inserimento nel mondo del lavoro (art. 38).

Infine, le norme censurate sono ritenute di dubbia compatibilità con gli artt. 34, primo comma, e 38, terzo e quarto comma, Cost., in relazione agli artt. 30, primo e secondo comma, e 31, primo comma, Cost., in quanto vanificano «per i disabili gravi la possibilità di accedere alla istruzione in tutte le sue forme e funzioni e disconosc[ono] gli obblighi in tal senso costituzionalmente previsti a carico dello Stato anche in funzione suppletiva della famiglia».

2. – In via preliminare, deve essere respinta l’eccezione di inammissibilità prospettata dal Presidente del Consiglio dei ministri sotto il profilo del difetto di rilevanza.

La difesa erariale osserva, infatti, che il comma 413, pur limitando il numero di posti di insegnanti di sostegno, «impone […] che venga assicurato lo sviluppo dei processi di integrazione degli alunni disabili, richiamando gli strumenti e le direttive individuati» dall’art. 1, comma 605, della citata legge n. 296 del 2006 «e, pertanto, anche mediante compensazioni tra Province diverse». Il rimettente, invero, nel sollevare la presente questione di legittimità costituzionale, non ha indicato i motivi per i quali i suddetti strumenti e, in particolare, la citata compensazione non sono in grado di dare piena tutela alla ricorrente nel giudizio a quo.

In realtà il giudice rimettente è chiamato a pronunciarsi su un provvedimento dell’amministrazione scolastica che, in applicazione delle disposizioni impugnate, ha negato il riconoscimento delle ore di sostegno inizialmente accordate, quindi tenendo conto anche degli strumenti alternativi previsti dalle suddette disposizioni, ivi compreso il citato meccanismo della compensazione delle province.

2.1. – Sempre in via preliminare devono essere dichiarate inammissibili le censure relative alla violazione degli artt. 4, primo comma, 35, primo e secondo comma, Cost., in relazione all’art. 38 Cost., nonché degli artt. 34, primo comma, e 38, terzo e quarto comma, Cost., in relazione agli artt. 30, primo e secondo comma, e 31, primo comma, Cost., in quanto non sufficientemente argomentate, risultando così formulate in modo generico ed apodittico (ex plurimis ordinanza n. 344 del 2008).

3. – Nel merito la questione è fondata.

Preliminarmente va precisato che i disabili non costituiscono un gruppo omogeneo. Vi sono, infatti, forme diverse di disabilità: alcune hanno carattere lieve ed altre gravi. Per ognuna di esse è necessario, pertanto, individuare meccanismi di rimozione degli ostacoli che tengano conto della tipologia di handicap da cui risulti essere affetta in concreto una persona.

Ciascun disabile è coinvolto in un processo di riabilitazione finalizzato ad un suo completo inserimento nella società; processo all’interno del quale l’istruzione e l’integrazione scolastica rivestono un ruolo di primo piano.

4. – Sotto il profilo normativo, il diritto all’istruzione dei disabili è oggetto di specifica tutela da parte sia dell’ordinamento internazionale che di quello interno. In particolare, per quanto attiene alla normativa internazionale, viene in rilievo la recente Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità, adottata dall’Assemblea generale delle Nazioni Unite il 13 dicembre 2006, entrata in vigore sul piano internazionale il 3 maggio 2008 e ratificata e resa esecutiva dall’Italia con legge 3 marzo 2009, n. 18, il cui art. 24 statuisce che gli Stati Parti «riconoscono il diritto delle persone con disabilità all’istruzione». Diritto, specifica la Convenzione in parola, che deve essere garantito, anche attraverso la predisposizione di accomodamenti ragionevoli, al fine di «andare incontro alle esigenze individuali» del disabile (art. 24, par. 2, lett. c), della Convenzione).

Quanto all’ordinamento interno, in attuazione dell’art. 38, terzo comma, Cost., il diritto all’istruzione dei disabili e l’integrazione scolastica degli stessi sono previsti, in particolare, dalla legge 5 febbraio 1992, n. 104 (Legge-quadro per l’assistenza, l’integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate); legge che, come già osservato da questa Corte, è volta a «perseguire un evidente interesse nazionale, stringente ed infrazionabile, quale è quello di garantire in tutto il territorio nazionale un livello uniforme di realizzazione di diritti costituzionali fondamentali dei soggetti portatori di handicaps» (sentenza n. 406 del 1992).

In particolare, l’art. 12 della citata legge n. 104 del 1992 attribuisce al disabile il diritto soggettivo all’educazione ed all’istruzione a partire dalla scuola materna fino all’università (comma 2). Questa Corte ha già avuto modo di precisare che la partecipazione del disabile «al processo educativo con insegnanti e compagni normodotati costituisce, infatti, un rilevante fattore di socializzazione e può contribuire in modo decisivo a stimolare le potenzialità dello svantaggiato» (sentenza n. 215 del 1987).

Pertanto, il diritto del disabile all’istruzione si configura come un diritto fondamentale. La fruizione di tale diritto è assicurata, in particolare, attraverso «misure di integrazione e sostegno idonee a garantire ai portatori di handicaps la frequenza degli istituti d’istruzione» (sentenza n. 215 del 1987).

Tra le varie misure previste dal legislatore viene in rilievo quella del personale docente specializzato, chiamato per l’appunto ad adempiere alle «ineliminabili (anche sul piano costituzionale) forme di integrazione e di sostegno» a favore degli alunni diversamente abili (sentenza n. 52 del 2000).

Sempre nell’ottica di apprestare un’adeguata tutela dei disabili, in particolare per quelli che si trovano in una condizione di gravità, il legislatore, con la legge 27 dicembre 1997, n. 449 (Misure per la stabilizzazione della finanza pubblica), all’art. 40, comma 1, ha previsto la possibilità di assumere, con contratti a tempo determinato, insegnanti di sostegno in deroga al rapporto alunni-docenti stabilito dal successivo comma 3. Il criterio numerico indicato dalla disposizione da ultimo richiamata è stato poi sostituito con il principio delle «effettive esigenze rilevate», introdotto dall’art. 1, comma 605, lett. b), della legge 27 dicembre 2006, n. 296 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2007).

Le disposizioni censurate che prevedono, da un lato, un limite massimo nella determinazione del numero degli insegnanti di sostegno e, dall’altro, l’eliminazione della citata possibilità di assumerli in deroga, si pongono in contrasto con il riportato quadro normativo internazionale, costituzionale e ordinario, nonché con la consolidata giurisprudenza di questa Corte a protezione dei disabili fin qui richiamata.

E’ vero che, secondo costante giurisprudenza di questa Corte, il legislatore nella individuazione delle misure necessarie a tutela dei diritti delle persone disabili gode di discrezionalità (da ultimo, ex plurimis, sentenze n. 431 e 251 del 2008, ordinanza n. 269 del 2009). Si deve tuttavia riaffermare che, sempre secondo la giurisprudenza di questa Corte, detto potere discrezionale non ha carattere assoluto e trova un limite nel «[…] rispetto di un nucleo indefettibile di garanzie per gli interessati» (sentenza n. 251 del 2008 che richiama sentenza n. 226 del 2000).

Risulta, pertanto, evidente che le norme impugnate hanno inciso proprio sull’indicato «nucleo indefettibile di garanzie» che questa Corte ha già individuato quale limite invalicabile all’intervento normativo discrezionale del legislatore.

La scelta operata da quest’ultimo, in particolare quella di sopprimere la riserva che consentiva di assumere insegnanti di sostegno a tempo determinato, non trova alcuna giustificazione nel nostro ordinamento, posto che detta riserva costituisce uno degli strumenti attraverso i quali è reso effettivo il diritto fondamentale all’istruzione del disabile grave.

La ratio della norma, che prevede la possibilità di stabilire ore aggiuntive di sostegno, è, infatti, quella di apprestare una specifica forma di tutela ai disabili che si trovino in condizione di particolare gravità; si tratta dunque di un intervento mirato, che trova applicazione una volta esperite tutte le possibilità previste dalla normativa vigente e che, giova precisare, non si estende a tutti i disabili a prescindere dal grado di disabilità, bensì tiene in debita considerazione la specifica tipologia di handicap da cui è affetta la persona de qua.

Alla stregua delle considerazioni che precedono, le disposizioni impugnate si appalesano irragionevoli e sono, pertanto, illegittime nella parte in cui, stabilendo un limite massimo invalicabile relativamente al numero delle ore di insegnamento di sostegno, comportano automaticamente l’impossibilità di avvalersi, in deroga al rapporto tra studenti e docenti stabilito dalla normativa statale, di insegnanti specializzati che assicurino al disabile grave il miglioramento della sua situazione nell’ambito sociale e scolastico.

Restano assorbiti gli altri profili di censura dedotti dal giudice rimettente.

per questi motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 2, comma 413, della legge 24 dicembre 2007, n. 244 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2008), nella parte in cui fissa un limite massimo al numero dei posti degli insegnanti di sostegno;

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 2, comma 414, della legge n. 244 del 2007, nella parte in cui esclude la possibilità, già contemplata dalla legge 27 dicembre 1997, n. 449, di assumere insegnanti di sostegno in deroga, in presenza nelle classi di studenti con disabilità grave, una volta esperiti gli strumenti di tutela previsti dalla normativa vigente.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 22 febbraio 2010.

F.to:

Francesco AMIRANTE, Presidente

Maria Rita SAULLE, Redattore

Giuseppe DI PAOLA, Cancelliere

Depositata in Cancelleria il 26 febbraio 2010.

Il Direttore della Cancelleria

F.to: DI PAOLA

Tribunale di Pescara ordinanza del 26 gennaio 2007- Giudice Dott. G. Falco.

Assistenza scolastica specialistica a favore di alunno diversamente abile – Riduzione per esigenze di bilancio – Pregiudizio alla salute ed allo sviluppo psichico – Ricorso ex art. 700 per il ripristino del piano di assistenza – Fondatezza.

La Pubblica Amministrazione che -per esigenze di bilancio- riduca drasticamente l’orario della assistenza scolastica specialistica in precedenza prestata da un amministratore di sostegno nei confronti di una alunna minore diversamente abile dal punto di vista psichico, in misura tale da pregiudicare gravemente la salute e lo sviluppo di quest’ultima, agisce- illecitamente- nel fatto e come tale può essere costretta in via urgente ex art. 700 c.p.c. dal G.O. (che ha piena giurisdizione al riguardo) a ripristinare un idoneo piano di assistenza educativa della minore.

TRIBUNALE DI PESCARA

ORDINANZA

Il Giudice,

esaminati gli atti di causa e le contrapposte deduzioni delle parti;

osservato – nella forma sommaria esperibile nel presente procedimento cautelare- che il ricorso è ammissibile e fondato per le ragioni che seguono.

Premesso in fatto ed in sintesi che i ricorrenti hanno dedotto- a sostegno della spiegata domanda cautelare ex art. 700 c.p.c. di ordine ai resistenti (MINISTERO DELLA PUBBLICA ISTRUZIONE, DELLA UNIVERSITA’ e COMUNE DI PESCARA) di  assegnare in via urgente alla propria figlia minore, portatrice di handicap, una idonea assistenza scolastica per l’intero orario di frequenza scolastica- che:

• La minore (di anni 10) è affetta da un disturbo generalizzato dello sviluppo (Autismo) di grado grave, con ripercussioni sullo sviluppo linguistico-comunicativo e comportamentale.
• La minore frequenta la Scuola Elementare “I circolo” di Montesilvano con un orario settimanale di complessive 31 ore.
• La minore necessita- in ragione della grave patologia di cui è affetta- di una assistenza scolastica specialistica (di sostegno) a tempo pieno.
• Una tale assistenza scolastica specialistica a tempo pieno era stata assicurata alla minore nel precedente anno scolastico 2005/2006 ed aveva permesso alla stessa di raggiungere importanti progressi sul piano comportamentale.
• Una tale assistenza ha invece avuto una contrazione nel presente anno scolastico 2006/2007 tuttora in corso, in cui alla minore è stato garantito un “piano educativo” contrassegnato dalla assistenza di personale specialistico per sole 15 ore.
• La sopravvenuta carenza della indispensabile assistenza continuativa ha comportato una involuzione delle manifestazioni comportamentali della minore, con grave nocumento alla salute della stessa.
• Sussistono i presupposti d’urgenza per ottenere la condanna dei resistenti- nel primario e non comprimibile interesse alla salute della minore- al ripristino immediato del precedente piano educativo, con  assegnazione cautelare alla bambina medesima di assistente scolastico a tempo pieno per l’intero orario di frequenza scolastica.

Osservato che il MINISTERO DELLA PUBBLICA ISTRUZIONE ed il COMUNE DI PESCARA- nel costituirsi in giudizio opponendosi alle avverse pretese- hanno eccepito:

• In rito, il difetto di giurisdizione del G.O. adito, rientrando la presente controversia- a loro dire- nella giurisdizione esclusiva o comunque di legittimità del Giudice Amministrativo.
• In rito ed in subordine, l’incompetenza del Tribunale di Pescara per essere competente ex art. 25 c.p.c. il Tribunale de L’Aquila quale Foro Erariale.
• Nel merito, sia la impossibilità- per “esigenze di bilancio”- di assicurare alla minore (come ad altri alunni portatori di handicap frequentanti le scuole della Provincia di Pescara) una assistenza specialistica maggiore di quella contestata, sia la correttezza (nonché insindacabilità da parte del G.O.) dell’esercizio di discrezionalità tecnica in concreto effettuato dalla P.A. in ordine alla distribuzione per l’anno scolastico in corso degli amministratori di sostegno tra gli alunni portatori di handicap.

Rilevato innanzitutto che l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dai resistenti è infondata in quanto:

• La giurisdizione si determina- com’è noto- sulla base della domanda ed, in particolare, in base al cosiddetto “petitum sostanziale”.
• Il “petitum sostanziale” si identifica, oltre che dalla concreta statuizione chiesta al Giudice, anche e soprattutto in funzione della “causa petendi“, ossia in funzione della intrinseca natura della posizione soggettiva dedotta in giudizio ed individuata dal giudice stesso con riguardo ai fatti allegati ed al rapporto giuridico di cui essi sono manifestazione e dal quale la domanda viene identificata (cfr. per tutte Cass. Sez. U, Sentenza n. 64 del 23/02/2001; Cass. Sez. U, Sentenza n. 10243 del 2003; Cass. Sez. U, Sentenza n. 22276 del 26/11/2004; Cass. Sez. U, Sentenza n. 17461 del 2006 anche in motivazione Cass., Sez. Un., 11 aprile 2006 n. 8374).
• Nel nostro ordinamento si rinvengono a fronte di situazioni “soggettive a nucleo variabile” – in relazione alle quali si riscontra un potere discrezionale della pubblica amministrazione capace di degradare (all’esito di un giudizio di bilanciamento degli interessi coinvolti) i diritti ad interessi legittimi o di espandere questi ultimi sino ad elevarli a diritti – “posizioni soggettive a nucleo rigido“, rinvenibili unicamente in presenza di quei diritti, quale quello alla salute, che – in ragione della loro dimensione costituzionale e della loro stretta inerenza a valori primari della persona – non possono essere definitivamente sacrificati o compromessi, sicché allorquando si prospettino motivi di urgenza suscettibili di esporli a pregiudizi gravi ed irreversibili, alla pubblica amministrazione manca qualsiasi potere discrezionale di incidere su detti diritti non essendo ad essa riservato se non il potere di accertare la carenza di quelle condizioni e di quei presupposti richiesti perché la pretesa avanzata dal cittadino assuma, per il concreto contesto nel quale viene fatta valere, quello spessore contenutistico suscettibile di assicurarle una tutela rafforzata (Cass. Sez. U, Sentenza n. 17461 del 2006 anche in motivazione).
• Infatti, in relazione al bene-salute è individuabile un “nucleo essenziale“, in ordine al quale si sostanzia un diritto soggettivo assoluto e primario, volto a garantire le condizioni di integrità psico-fisica delle persone bisognose di cura allorquando ricorrano condizioni di indispensabilità, di gravità e di urgenza non altrimenti sopperibili, a fronte delle quali è configurabile soltanto un potere accertativo della P.A. in punto di apprezzamento della sola ricorrenza di dette condizioni (Cass. Sez. U, Sentenza n. 17461 del 01/08/2006).
• Il carattere di assolutezza del diritto alla salute e la sua elaborazione sul versante dei rapporti intersoggettivi hanno trovato riscontro sia nell’affermazione che esso è sovrastante alla ‘amministrazione di guisa che questa non ha alcun potere, neppure per motivi di interesse pubblico specialmente rilevante, non solo di affievolirlo, ma neanche di pregiudicarlo nel fatto indirettamente, perché, incidendo in un diritto fondamentale, la pubblica amministrazione agisce nel fatto, dal momento che, non essendo giuridicamente configurabile un suo potere in materia, esso per il diritto non provvede, ma esplica comunque e soltanto attività materiale illecita (Cass. Sez. U, Sentenza n. 23735 del 08/11/2006; Cass. S.U. 20 febbraio 1992, n. 2092, testualmente ripresa da Cass. S.U. 1 agosto 2006, n. 17461).
• Con riferimento all’aspetto ora esaminato, si è ulteriormente specificato che nelle controversie (quale quella in esame) che hanno per oggetto la tutela del diritto alla salute non vale, quindi, il richiamo alla posizione di preminenza della funzione della pubblica amministrazione, la quale, invece, è priva di qualunque potere di affievolimento delle posizione soggettive valutate come assolute dall’ordinamento (Cass. Sez. U, Sentenza n. 23735 del 08/11/2006).
• Di conseguenza è pacifico e consolidato il riconoscimento  di una “tutela forte” al diritto alla salute in presenza di situazioni d’urgenza e di esposizione a pericoli di danni irreparabili alla integrità fisica (cfr. ex plurimis: Cass., Sez. Un., 19 febbraio 1999 n. 85 cit.; Cass., Sez. Un., 28 ottobre 1994 n. 8882), a fronte dei quali la pubblica amministrazione può eventualmente apprezzare soltanto i dati fattuali addotti dall’interessato, secondo i criteri della discrezionalità tecnica, che non basta ad alterare la consistenza del diritto soggettivo, giacché l’inosservanza di tali criteri nell’accertamento della concreta sussistenza di una posizione soggettiva non esprime alcun potere di supremazia, tanto da essere consueta anche nei rapporti interprivati, e da non comportare, quindi, in quelli pubblici, alcun fenomeno di affievolimento (così: Cass. Sez. U, Sentenza n. 17461 del 2006 anche in motivazione; Cass., Sez. Un., 2 aprile 2002 n. 4647).
• La P.A., in altri termini, è priva di qualunque potere, ancorché agisca per motivi di interesse pubblico, di affievolire o di pregiudicare indirettamente il diritto alla salute, il quale, garantito come fondamentale dall’art. 32 della Costituzione, appartiene a quella categoria di diritti che non tollerano interferenze esterne che ne mettano in discussione l’integrità (Cass. Sez. U, Sentenza n. 23735 del 08/11/2006).
• Tale principio vale anche nel nuovo quadro di riparto della giurisdizione in materia di pubblici servizi, di cui all’art. 7 della legge 21 luglio 2000, n. 205 (Cass. Sez. U, Sentenza n. 23735 del 08/11/2006).
• È superfluo sottolineare che la tutela giudiziaria del diritto alla salute può essere preventiva e dare luogo a pronunce inibitorie se, prima che l’opera pubblica sia messa in esercizio nei modi previsti, si riesca ad accertare – con riguardo alla situazione che verrà a determinarsi a seguito di detto esercizio – un pericolo di compromissione per la salute di chi agisce in giudizio (cfr., in una fattispecie di realizzazione di un elettrodotto, Cass. Sez. U, Sentenza n. 17461 del 2006 anche in motivazione; Cass. 27 luglio 2000 n. 9893).
• Va pertanto devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario la domanda con la quale- come nella specie- proponendosi a fondamento della stessa il diritto alla salute della minore e la necessità di interventi resi necessari per motivi di urgenza (al fine di scongiurare concreti pericoli di aggravamenti della malattia o di non adeguati presidi della stessa) si chieda alla pubblica amministrazione, cui si addebita il sorgere della denunziata situazione, una condotta volta a tutelare il suddetto diritto che, per trovare espresso riconoscimento nell’art. 32 Cost., si configura come diritto soggettivo perfetto non degradabile ad interesse legittimo (cfr. in questi esatti termini da ultimo Cass. Sez. U, Sentenza n. 17461 del 2006 anche in motivazione).
• L’indicato indirizzo risulta ormai essersi consolidato, essendosi più volte riconosciuto al diritto alla salute, come detto, la dimensione di diritto assoluto e primario ed essendosi conseguentemente negato – a fronte delle già individuate situazioni di urgenza – l’esercizio di poteri discrezionali (compresi quelli autorizzativi) da parte della pubblica amministrazione e, quindi, la configurabilità di atti amministrativi (comunque disapplicabili ai sensi della L. 20 marzo 1865, n. 2248, art. 5, all. E), condizionanti il diritto all’assistenza (cfr. ex plurimis: Cass. Sez. U, Sentenza n. 17461 del 2006 anche in motivazione; Cass., Sez. Un., 20 agosto 2003 n. 12249; Cass., Sez. Un., 28 ottobre 1998 n. 10737; Cass., Sez. Un., 29 dicembre 1990 n. 12218, ed, in epoca più recente: Cass., Sez. Un., 6 luglio 2005 n. 14197; Cass., Sez. Un., 24 giugno 2005 n. 13548; Cass., Sez. Un., 30 maggio 2005 n. 11334).

Osservato a questo punto che risulta parimenti infondata l’eccezione di incompetenza funzionale ex art. 25 c.p.c. del G.O. adito in quanto:

• Ai sensi dell’art. 25 Cod. Proc. Civ., “per le cause nelle quali è parte un’amministrazione dello Stato è competente, a norma delle leggi speciali sulla rappresentanza e difesa dello Stato in giudizio e nei casi ivi previsti, il giudice del luogo dove ha sede l’ufficio dell’avvocatura dello Stato, nel cui distretto si trova il giudice che sarebbe competente secondo le norme ordinarie. Quando l’amministrazione è convenuta, tale distretto si determina con riguardo al giudice del luogo in cui è sorta o deve eseguirsi l’obbligazione o in cui si trova la cosa mobile o immobile oggetto della domanda”.
• Ai sensi dell’art. 6 r.d. 1611 del 1933 (Approvazione del testo unico delle leggi e delle norme giuridiche sulla rappresentanza e difesa in giudizio dello Stato e sull’ordinamento dell’Avvocatura dello Stato), “la competenza per cause nelle quali è parte una Amministrazione dello Stato, anche nel caso di più convenuti ai sensi dell’art. 33 cod. proc. civ., spetta al Tribunale o alla Corte di appello del luogo dove ha sede l’ufficio dell’Avvocatura dello Stato nel cui distretto si trova il Tribunale o la Corte d’appello che sarebbe competente secondo le norme ordinarie”.
• Com’è noto, la competenza del foro erariale per le cause nelle quali è parte un’amministrazione dello Stato, anche in caso di più convenuti ai sensi dell’art. 33 cod. proc. civ., ha carattere funzionale e inderogabile e trova applicazione indipendentemente dalla sua qualità di litisconsorte necessario o dall’esistenza di un vincolo d’inscindibilità o dipendenza fra le cause che danno luogo al “simultaneus processus” (Cass. Sez. 1, Ordinanza n. 13796 del 22/07/2004).
• Tuttavia ai sensi dell’art. 7 r.d. 1611 del 1933 (cui rinvia l’art. 25 c.p.c.) “le norme ordinarie di competenza rimangono ferme, anche quando sia in causa un’Amministrazione dello Stato, per i giudizi innanzi ai pretori ed ai conciliatori, nonché per i giudizi relativi ai procedimenti esecutivi e fallimentari e a quelli di cui agli artt. 873 del codice di commercio e 94 del codice di procedura civile. Rimangono ferme inoltre nei casi di volontario intervento in causa di una Amministrazione dello Stato e nei giudizi di opposizione di terzo” (I comma). “L’appello dalle sentenze dei Tribunali pronunciate nei giudizi suddetti, è proposto rispettivamente innanzi al Tribunale ed alla Corte d’appello del luogo dove ha sede l’Avvocatura dello Stato nel cui distretto le sentenze furono pronunciate” (II comma).
• La Cassazione assolutamente prevalente ha specificato che “il richiamo posto dall’art. 7 del R.D. 30 ottobre 1933 a 1611 sulla rappresentanza e difesa in giudizio dello Stato nei giudizi davanti ai pretori, in ordine ai quali le norme ordinarie di competenza rimangono ferme anche quando sia in causa un’amministrazione dello Stato, deve intendersi riferito, a seguito dell’entrata in vigore del D.Lgs. N. 51 del 18 febbraio 1998, istitutivo del giudice unico, ai giudizi davanti ai tribunali in composizione monocratica già attribuiti alla competenza dei pretori (Cass. Sez. 1, Sentenza n. 6992 del 28/03/2006; Cass. Sez. L, Ordinanza n. 10382 del 28/05/2004).
• Ciò viene a desumersi dall’art. 244 del citato D.Lgs., a norma del quale quando leggi o decreti fanno riferimento a uffici o organi giudiziari soppressi, il riferimento si intende fatto agli uffici o agli organi giudiziari a cui siano state trasferite le relative competenze con la precisazione, in particolare, che, ove non sia diversamente disposto, la competenza del pretore in composizione monocratica è stata trasferita al tribunale in composizione monocratica anche in riferimento ai provvedimenti cautelari (Cass. Sez. 1, Sentenza n. 6992 del 28/03/2006; Cass. Cass. N. 6071/2005; Cass. Sez. L, Ordinanza n. 10382 del 28/05/2004).
• Ne consegue che il cosiddetto foro erariale di cui all’arto del citato R.D. e dell’art. 25 c.p.c. viene meno in presenza della norma di chiusura sul trasferimento della competenza dal pretore al tribunale in composizione monocratica di cui al citato art. 244, avendo tale norma fatto salve, ove non sia diversamente ed esplicitamente disposto, la previgente disciplina che si riferiva alle soppresse preture (v. in tal senso: Cass. Sez. 1, Sentenza n. 6992 del 28/03/2006; Cass. Sez. L, Ordinanza n. 10382 del 28/05/2004; Cass. n. 5004 del 21 marzo 2003; in senso contrario cfr. Cass. n. 4212 del 21 marzo 2003).
• In applicazione di siffatti principi, la Cassazione, pronunciando su regolamento di competenza sollevato d’ufficio in ordine a reclamo avverso provvedimento cautelare emesso dal tribunale in composizione monocratica, ha dichiarato la competenza del medesimo tribunale in composizione collegiale, escludendo la competenza determinata dal foro erariale (Cass. Sez. L, Ordinanza n. 10382 del 28/05/2004; Cass. N. 2871 del 2001).

Ritenuto quindi che nella specie:

• Le norme ordinarie di competenza rimangono ferme, anche quando sia in causa un’Amministrazione dello Stato, per i giudizi (innanzi ai pretori e quindi per quelli) innanzi al Tribunale in composizione monocratica appartenenti in precedenza ai pretori.
• La competenza del pretore in composizione monocratica è stata trasferita al tribunale in composizione monocratica anche in riferimento ai provvedimenti cautelari di cui quivi è processo.
• In forza dell’art. 7 R.D. 30 ottobre 1933 a 1611 la competenza del G.O adito (nella specie radicata secondo i criteri generali- quivi no contestati- di cui all’art. 20 c.p.c.) non subisce la attrazione di cui all’art. 25 c.p.c.

Passando a questo punto al merito della controversia, la pretesa della ricorrente risulta- dalla delibazione sommaria esperibile nella presente fase cautelare- fondata in quanto dalla considerazione comparata della documentazione acquisita in atti e dei già ampiamente richiamati principi in materia di tutela del (“non affievolibile”) diritto alla salute deve osservarsi in sintesi che:

• La minore è affetta da un grave disturbo generalizzato dello sviluppo (Autismo), con ripercussioni sullo sviluppo linguistico-comunicativo e comportamentale (cfr. la documentazione in atti).
• Di conseguenza, la minore necessita di una assistenza scolastica specialistica il più possibile continuativa, che le consenta di “filtrare” in modo scientificamente corretto l’approccio ed il rapporto con la scuola, con i compagni, con i docenti, di frequentare in modo proficuo le lezioni scolastiche e di neutralizzare le aggressività caratteriali di sovente manifestate.
• La conferma di tale rilievo (invero pacifico tra tutte le parti del processo oltre che notorio ex art. 115 c.p.c.) è nel fatto che la minore- nel corso del precedente anno scolastico 2005/2006 in cui ha avuto una copertura assistenziale di 38 ore settimanali pari all’intero orario di scuola (cfr. il doc. 8 del fascicolo “attoreo”)- aveva correlativamente manifestato notevoli progressi nelle relazioni con i terzi, nel mangiare, nel soddisfare i suoi bisogni primari, accettando altresì il contatto fisico dell’adulto e dei compagni”, “semplici regole date dall’adulto e dai compagni” nonchè “la gestione dei suoi comportamenti da parte dell’adulto” (cfr. i doc. 6 e 7 del fascicolo attoreo relativi alle schede di valutazione redatte dalla equipe pedagogica).
• Al contrario, il piano educativo adottato nel presente anno scolastico 2006/2007 è risultato connotato da una notevole ed improvvisa contrazione dell’assistenza scolastica specialistica della minore, assistenza scesa dalle precedenti 38 ore settimanali alle attuali 15 ore settimanali (cfr. la documentazione in atti).
• Il perentorio assunto delle resistenti di “impossibilità” di elargizione alla minore in esame (certamente affetta da una patologia psichico-comportamentale grave e notoriamente suscettibile di aggravamento in dipendenza di contesti ambientali non adeguati) di una assistenza scolastica specialistica maggiore di quella quivi contestata ed in ragione di asserite esigenze di bilancio e carenze di personale, da un lato non giustifica la (incontestabile) compressione del diritto alla salute ed alla istruzione che la minore ha subito (senza preavviso) nell’anno scolastico in corso e dall’altro e nel contempo appare “tradire” (per l’effetto di indebita compressione dei diritti primari della alunna che ne è scaturito) una “irragionevolezza” dell’esercizio della discrezionalità tecnica (“spesa” per l’organizzazione dell’anno scolastico in corso) motivato sulla base di sopravvenute esigenze di “numeri e di bilancio” ma senza su un previo attento accertamento  e ponderazione (di cui infatti la P.A. resistente non ha fornito né allegazione né prova) delle immediate ricadute negative che quella scelta  avrebbe avuto sulle concrete condizioni di salute della minore.
• La imprescindibilità di una previa e dettagliata considerazione “individualizzante”  (di cui- come detto- non vi è allegazione e prova alcuna) della posizione di accentuato disagio della minore nella scuola (e della conseguente intensa assistenza specialistica che le sarebbe dovuta essere garantita) è comprovata dalle stesse dichiarazioni testimoniali scritte dei docenti e dei genitori di altri alunni, allegate dai resistenti, circa recentissimi, abituali e persistenti comportamenti aggressivi della minore all’interno dell’ambiente scolastico, espressamente descritti come “difficilmente contenibili” ed “imprevedibili” nonché potenzialmente molto pericolosi per la incolumità della bambina stessa e di terzi (cfr. le dichiarazioni degli insegnanti sottoscritte in data 19.1.2007 ed in data 20.1.2007  in ordine a siffatti abituali comportamenti costituiti dal “correre verso la porta anti-panico, dal cercare di lanciarsi per le scale, dal battere ripetutamente contro i vetri delle finestre, dallo scagliarsi violentemente contro gli arredi dell’atrio urlando e manifestando disagio […]”;  cfr. le dichiarazioni degli insegnanti relative all’episodio di aggressività del 2.10.06; cfr. le dichiarazioni sottoscritte in data 19.1.2007 dai genitori degli altri alunni per cui la mancanza di assistenza continuativa della minore comporta durante le “ore scoperte” dalla assistenza “un grave disagio” alla minore, agli altri alunni ed alla serenità dell’ambiente scolastico).
• È noto peraltro che il servizio reso dall’insegnante di sostegno deve essere garantito ex lege con modalità idonee a realizzare la sua finalità che è quella di favorire lo sviluppo della personalità del minore diversamente abile che frequenti la scuola materna e di prepararlo proficuamente alla scuola dell’obbligo (cfr. l’art. 99 del D.lgs. n. 297/1994).
• È parimenti noto che la legge garantisce al portatore di handicap (tra l’altro) “il diritto alla piena integrazione nella scuola”, “al raggiungimento della massima autonomia possibile”, “al recupero funzionale e sociale”, “allo sviluppo delle sue potenzialità nell’apprendimento, nella comunicazione, nelle relazioni e nella socializzazione (cfr. in particolare gli artt. 1, 2, 3, 5, 8, 12, 13 la legge n. 104/1992: “Legge quadro per l’assistenza, l’integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate”).
• Né ha rilievo l’argomento difensivo del Ministero dell’Istruzione per cui, in considerazione del vincolo costituito dalla dotazione organica di insegnanti di sostegno “fissata nella misura di un insegnante per ogni gruppo di 138 alunni complessivamente frequentanti” (cfr. l’art. 40 comma III, L. n. 449/97) sulla cui base si determina il numero di posti di sostegno assegnati ai singoli istituti scolastici, nonché della presenza nella scuola interessata di altri minori diversamente abili (di cui attualmente quattro in più rispetto all’anno passato), non sarebbe possibile assegnare alla minore in questione una assistenza specialistica maggiore di quella attuale.
• Infatti, è la stessa legge (cfr. l’art. 40 comma I L. n. 449/1997) che, al fine di assicurare “l’integrazione scolastica degli alunni handicappati con interventi adeguati al tipo ed alla gravità dell’handicap” consente alle autorità scolastiche di far “ricorso all’ampia flessibilità organizzativa e funzionale delle classi prevista dall’art. 21 […] della legge 15 marzo 1997 n. 59”,  e prevede altresì “la possibilità di assumere con contratto a tempo determinato insegnanti di sostegno in deroga al rapporto docenti-alunni indicato al comma 3°, in presenza di handicap (come nella specie) particolarmente gravi”.
• Il tutto, al fine della predisposizione ed attuazione di “progetti riabilitativi, educativi e di socializzazione individualizzanti” nell’interesse del portatore di handicap (cfr. in tale senso l’art. 13 [Integrazione scolastica] della legge n. 104/92 citata).
• È quindi evidente che la sopravvenuta carenza della necessaria assistenza continuativa- pur motivata da (verosimili) esigenze  di bilancio e dalla consequenziale indisponibilità di ulteriore personale-  e la conseguente e necessitata contrazione della frequenza scolastica alle sole prime ore della settimana (per un totale di 12/15 ore settimanali) su cui i genitori della minore hanno dovuto optare in ragione del sopravvenuto difetto di assistenza continuativa della minore, si è in concreto direttamente riverberata sulla persona della minore, compromettendone (circostanza notoria oltre che nella specie non specificamente contestata dai resistenti) in modo indebito il fecondo percorso di “recupero” psicologico in atto (lesione del diritto alla salute: cfr. il doc. 2 del fascicolo attoreo relativo alla riscontrata involuzione comportamentale della bambina) nonché l’aspettativa di regolare ed assidua frequentazione in idoneo (“assistito”) ambiente scolastico (lesione de diritto alla scuola ed all’istruzione.

Ritenuto pertanto ed in conclusione- all’esito della delibazione sommaria esperibile nel presente procedimento cautelare- che:

• Il sostegno scolastico attualmente assicurato alla minore appare (fumus boni iuris) connotato da modalità non adeguate alla realizzazione di una idonea e piena integrazione scolastica e dello sviluppo della salute della stessa, secondo un piano educativo “individualizzante”.
• L’assistenza ed integrazione scolastica attuali appaiono di conseguenza seriamente lesivi (periculum in mora) del diritto primario della minore alla salute ed alla istruzione scolastica.
• La indebita compressione di tali diritti fondamentali della minore risulta allo stato direttamente e colpevolmente  imputabile alla P.A. (fumus boni iuris) la cui organizzazione dell’anno scolastico in corso appare- per il solo fatto di  avere comportato una sì grave lesione di siffatti diritti primari senza alcuna prova di idonea ponderazione delle (necessariamente diverse) esigenze dei diversi alunni diversamente abili- di per sé illecita.

Ritenuto quindi che il ricorso merita accoglimento e che la statuizione sulle spese della presente procedura deve essere necessariamente demandata all’instaurando giudizio di merito risarcitorio (cui deve essere parimenti demandato ogni ulteriore approfondimento della vicenda) espressamente preannunziato dai ricorrenti e rispetto al quale- quindi il presente provvedimento interinale ha natura meramente anticipatoria.

P.Q.M.

Rigetta le eccezioni di difetto di giurisdizione e di competenza del Tribunale adito sollevate dai resistenti.

Ordina ai resistenti di assegnare alla minore  XXXXXXXXXXX un insegnante di sostegno per l’intero orario di frequenza scolastica della stessa per l’anno scolastico in corso presso l’istituto scolastico “XXXXXXXX di XXXXXXX

Fissa in giorni 60 dalla comunicazione della presente ordinanza il termine per l’inizio del giudizio di merito.

Spese al definitivo.

Pescara, 26.1.2007

Il Giudice

Dott. Gianluca Falco

Adunanza della Sezione Prima 20 Febbraio 2008
N. Sezione 213/08 La Sezione

OGGETTO:
Presidenza del Consiglio dei Ministri: Affari Regionali

Quesito: “Trasporto scolastico per studenti diversamente abili nella scuola secondaria superiore”.
VISTA la relazione prot. n. 226/08/2.17.4.12 del 16 gennaio 2008, trasmessa con nota pari data, prot. 155/GAB con la quale la Presidenza del Consiglio dei Ministri (Capo di Gabinetto del Ministro per gli affari regionali) chiede il parere del Consiglio di Stato in ordine al ricorso straordinario in oggetto;
ESAMINATI gli atti e udito il relatore-estensore Consigliere Silvio Traversa;
RITENUTO in fatto quanto esposto dall’Amministrazione riferente;
PREMESSO:
Riferisce l’Amministrazione che su richiesta avanzata dall’ANCI, condivisa da tutte le Amministrazioni interessate, si è ritenuto di acquisire il parere del Consiglio di Stato in ordine al problema della definizione della competenza provinciale o comunale allo svolgimento del trasporto degli alunni diversamente abili nella scuola secondaria superiore al fine di voler fornire i chiarimenti che si ritiene possano essere utili a dirimere i dubbi sorti al riguardo.
Osserva ancora l’Amministrazione che a seguito di taluni recenti provvedimenti giurisdizionali adottati da alcuni TAR (TAR Lombardia, Brescia n. 1414/2006; TAR Campania, Salerno, Sez. I, 22 febbraio 2006, n. 167; Tribunale di Bergamo, ord. n. 8472/2007 R.G.), l’UPI ha chiesto di iscrivere all’o.d.g. della Conferenza Unificata l’annosa questione, già discussa in passato in sede di Conferenza Stato-Città-Autonomie locali relativa al trasporto scolastico per studenti diversamente abili nella scuola secondaria superiore, questione che non ha trovato ancora una adeguata definizione a livello generale e una compiuta disciplina in diverse regioni, causando la necessità, per i cittadini interessati, di promuovere ricorsi all’autorità giurisdizionale
ritenuta competente in materia.
In proposito viene in considerazione il diritto al trasporto scolastico per gli alunni portatori di handicap che frequentano la scuola secondaria superiore che, come ha sottolineato la Corte Costituzionale, è diritto ritenuto costituzionalmente garantito (sentenza 3 giugno 1987 n. 215), strumentale all’effettivo dispiegarsi del diritto allo studio di ciascun cittadino.
I dubbi interpretativi sorti e sui quali è richiesto il parere del Consiglio di Stato attengono non tanto al riconoscimento del diritto, quanto all’individuazione dell’ente competente ad assicurare tale servizio di trasporto. Le pronunce giurisdizionali sopra citate sembrerebbero indicare che le disposizioni che regolano le competenze amministrative in materia siano da ricondurre a quanto previsto dall’art. 139 del D. Lgs. 31 marzo 1998, n. 112, che attribuisce alle province i compiti e le funzioni concernenti “i servizi di supporto organizzativo del servizio di istruzione per alunni con handicap o in situazioni di svantaggio”. Tale interpretazione è sostenuta dall’ANCI, la quale ritiene che le incertezze sorte in passato possano ritenersi risolte dalle predette decisioni ma che è comunque da ritenere preferibile acquisire sul punto il parere di questo Consiglio.
L’UPI, al contrario, ritiene che l’interpretazione assunta in sede giurisdizionale non sia corretta, basandosi su presupposti di diritto errati, in quanto, a seguito della riforma del Titolo V Cost., spetterebbe alle regioni legiferare in proposito, attribuendo ai comuni o alle province le competenze relative al trasporto degli alunni.
L’Amministrazione precisa altresì che, a seguito della richiesta dell’UPI, ha indetto un incontro tecnico con tutte le amministrazioni interessate, anche al fine di acquisire una compiuta documentazione sul tema e di conoscere le valutazioni dei ministeri competenti.
Le Regioni non hanno fatto pervenire una posizione comune con riguardo a tali problematiche. Tuttavia dal quadro normativo esistente si può rilevare che alcune Regioni hanno disciplinato la materia facendo riferimento, piuttosto che all’art. 139 del citato D. Lgs. n. 112/98, agli artt. 1, 6 e 14 della legge 8 novembre 2000, n. 328, recante la Legge quadro per la realizzazione del sistema integrato di interventi e servizi sociali e alla legge n. 5 febbraio 1992, n. 104 (cfr., ad es., la legge della Regione Emilia Romagna 8 agosto 2001, n. 26). In questo senso si è espresso anche il Ministero della Pubblica Istruzione, con una nota inviata in data 3 dicembre 2007.
CONSIDERATO:
Per rispondere al quesito proposto circa la competenza, provinciale o comunale allo svolgimento del trasporto degli alunni diversamente abili nella scuola secondaria superiore, occorre richiamare il quadro normativo di riferimento.
Il servizio di cui si discute chiama in causa la disciplina relativa sia al riparto di competenze tra Stato e Regione, sia all’assistenza scolastica, sia all’assistenza,
all’integrazione sociale ed ai diritti delle persone handicappate nonché il sistema integrato di interventi e servizi sociali.
In proposito occorre richiamare, nell’ordine:
il D.P.R. 616/77 il quale, all’art. 42 precisa che le funzioni amministrative relative alla materia “assistenza scolastica” concernono, tra l’altro, “l’assistenza ai minorati psico-fisici”;
la legge quadro per l’assistenza, l’integrazione sociale e i diritti della persone handicappate (n. 104/1992);
il decreto legislativo n. 112/1998 sul conferimento di funzioni e compiti amministrativi dello Stato alle regioni ed agli enti locali, in attuazione del capo I della legge 15.3.1997, n. 59,e particolarmente gli artt. 128, 132 e 139,il quale ultimo trasferisce alle province, in relazione all’istruzione secondaria superiore, e ai comuni, in relazione agli altri gradi inferiori di scuola, “i servizi di supporto organizzativo del servizio di istruzione per gli alunni con handicap o in situazione di svantaggio”;
la legge quadro per la realizzazione del sistema integrato di interventi e servizi sociali, e, segnatamente gli artt. 1, 6 e 14: in particolare il comma 3 dell’art. 1, principi generali e finalità, ove si statuisce, che “La programmazione e l’organizzazione del sistema integrato di interventi e servizi sociali compete agli enti locali, alle regioni ed allo Stato, ai sensi del decreto legislativo 31 marzo 1998, n, 112 e della presente legge…”.
Orbene, la normativa ora richiamata consente di affermare:
da un lato, che essendo stata trasferita alla Provincia (v. art. 139 D. leg.vo 112/98) la competenza amministrativa già esercitata dallo Stato relativamente ai servizi di supporto organizzativo del servizio di istruzione secondaria superiore per gli alunni portatori di handicap e potendosi e dovendosi far rientrare nel concetto di “supporto organizzativo”, in mancanza di diversa più specifica disciplina, anche il trasporto scolastico degli alunni di tali tipi di scuole,(come del resto rilevato dalla giurisprudenza) sarà la Provincia a doversi far carico dell’esercizio di tale incombenza, fino a quando le Regioni non provvederanno a legiferare in materia, ai sensi dell’art. 117, c. 3 della Costituzione;
dall’altro lato, che il titolo V della Costituzione sia nella formulazione originaria, antecedente la riforma introdotta con la legge costituzionale del 18 ottobre 2001, n. 3, sia a maggior ragione nel testo attualmente vigente, ha attribuito alle regioni competenza legislativa concorrente il che comporta che allo Stato sia riservata la sola determinazione dei principi fondamentali.
Ora sia la legge quadro per l’assistenza, l’integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate (n. 104 del 1992), sia più puntualmente, per quanto qui interessa, la legge quadro per la realizzazione del sistema integrato di interventi e servizi sociali (n. 328/2000), quest’ultima in combinato disposto con l’art. 128 del decreto legislativo
n. 112/1998, espressamente richiamato dall’art. 1, comma 2, affidano alla legge regionale il compito di conferire “ai comuni ed agli altri enti locali le funzioni ed i compiti amministrativi concernenti i servizi sociali relativi a:…e) i portatori di handicap…” (art. 132, comma 1).
In tal senso, ad esempio, ha provveduto la legge regionale dell’Emilia Romagna n. 26 del 2001, la quale agli artt. 3 e 5 ha disciplinato gli interventi volti a facilitare l’accesso e la frequenza alle attività scolastiche e formative attraverso servizi di trasporto e facilitazioni di viaggio per soggetti in situazione di handicap.
Dalle considerazioni sin qui svolte emerge che al quesito proposto debba darsi risposta nel senso che la disciplina della materia è di competenza delle regioni alle quali spetta anche di determinare l’ente locale al quale attribuire l’incombenza del trasporto per studenti diversamente abili nella scuola secondaria superiore e che, in attesa che le regioni provvedano, conformemente agli orientamenti giurisprudenziali determinatisi, siano le province, per tali tipi di scuole, a provvedere, alla stregua di quanto previsto dall’art. 139, comma 1, del sopra citato decreto legislativo 112/1998.
P.Q.M.
Nei sensi che precedono è il parere della Sezione.
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
(Silvio Traversa) (Giuseppe Faberi)
IL SEGRETARIO
(Massimo Meli)

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